1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。《解释》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《解释》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。
      日前，上海市建纬律师事务所主任朱树英应《建筑时报》社邀约撰稿。作为我国建设工程法律实务领域著名专家、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任，朱主任凭借长期在建设工程法律服务领域的一线工作经验，对施工企业诉求的深入了解，结合长期为建筑及房地产企业的培训实践，另辟蹊径从施工企业角度对司法解释（二）进行深度解析。
      笔者相信，司法解释（二）的正式施行必然会使人民法院的审判职能得到进一步强化、建设工程市场的运行发展得到进一步规范、各方维护合法权益的诉求得到进一步落实。
      笔者认为，司法解释（二）的最新规定主要有以下六大亮点：
      亮点一、背离中标合同关于工程造价的实质性内容将被判无效 
      现实中的建设工程市场常会出现“黑白合同”的问题，“黑白合同”违背了招投标相关法律法规，侵害了合同当事人、特别是承包人的合法权益，影响了建设工程行业的健康发展。对此，司法解释（二）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”对于“黑白合同”，司法解释（一）第二十一条规定为“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是司法解释（二）对此进行了明确修订，以“中标合同实质性内容”为依据，以另行订立的合同是否变更了中标合同的实质性内容、是否对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准，以诚实信用原则和公平原则为准绳，赋予法官自由裁量权。
      司法解释（二）该条款并未如司法解释（一）强调中标合同的备案，则是基于目前建设工程行政审批体制正在进行改革，因而在制定时即予以了考虑。国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）要求取消施工合同备案事项。住房和城乡建设部《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》也明确了不再要求“将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，因此，司法解释（二）判断是否背离工程造价的约定以“中标合同的实质性内容”而不是“备案的中标合同”为准。
      除了“黑白合同”，司法解释（二）针对现实中新出现的其他变相降低工程价款的行为也进行了规制，第一条第二款即规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”这主要是为了防止发包人或建设方利用其优势地位，变相降低合同价款，虽然没有直接在合同价款上进行修改，但是也通过其他方式构成了对合同价款的实质性变更。由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容，因此与“黑白合同”的处理并列在第一条中。
亮点二、根据司法实践设定承包人主张工期顺延的程序性规定
      建设工程市场竞争激烈，发包人往往会在合同中对项目延期约定高额的违约金，这使得工期顺延签证对承包人而言尤为重要。
      司法解释（二）第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
      相较于司法解释（一）第十五条，司法解释（二）第六条的规定明显更全面。本条可谓是工程界的重大利好。但在具体的施工合同履约过程中，承包人仍然应当注意包含于本条款的对于工期顺延主张的程序性要求。
      首先，顺延的工期是否符合合同约定。施工合同是发承包双方实现权利、履行义务、承担责任的基础，只有在合同中对是否可以工期顺延的事项进行了详尽的规定，才有可能在有关情况发生后有理由主张工期顺延。
      其次，承包人是否在约定的办理工期顺延的期间内向发包人提出过工期顺延。该条款所涉及的“合同约定的期限”及“约定时间” 均为除斥期间，这就要求承包人必须在规定的时间内提出工期顺延的索赔要求，否则将面临“过期失权”。
      再次，承包人提出的书面工期顺延索赔应当完整，符合“定性、定量、定责”的“三定”要求：“定性”，明确合同或法律的依据；“定量”，明确工期延误的天数，也可视情况包含实际损失及预期利润；“定责”，明确责任方或事实原因。
      亮点三、针对不同情况明确工程质量保证金的返还期限
      为了规范建设工程质量保证金管理，住房和城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订，并于2017年7月1日起施行，司法解释（二）对相关条款进行了采纳，其第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
      （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
      （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
      （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”
      笔者认为，司法解释（二）第八条包含了四个环节，环环相扣：
      第一、合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。
      第二、合同约定工程质量保证金的：
      1.如果没有约定保证金返还期限，自建设工程竣工之日起满二年。

      2.如果约定保证金返还期限，则按约定期限返还。

      第三、因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收：

      1.当事人约定了工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满；
      2.当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，满二年。
      第四、返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务。
      司法解释（二）第八条除了采纳《建设工程质量保证金管理办法》有关的时间节点，还针对人民法院实际审判工作的需要强调了“当事人约定的工程质量保证金返还期限”，既维护了相关法规和部门规章的刚性，又肯定了民事主体意思自治的柔性，体现了高超的立法水平。
      亮点四、接轨国际惯例，诉前达成结算协议诉讼中不再鉴定。
      司法解释（二）在归纳总结司法实践的基础上，对鉴定事项专门做出规定，以期提高诉讼效率、降低诉讼成本，其第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
      本条制定的法理基础在于意思自治原则与诚实信用原则。在有效合同的前提下，双方当事人之间的合同价款之债是双方当事人可以自由支配的民事权利义务范围，双方当事人具有处分权，可以自行决定结算的方式和数额；双方当事人形成的结算协议是双方另行达成的合同，应当依据诚实信用原则，依约履行。
      本条的制定也源于对多年司法实践的经验总结。针对涉及工程造价纠纷动辄要求进行鉴定的情况，此前各地人民法院陆续出台了一些规定。例如，北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第32条、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）第17条，均对造价纠纷的鉴定行为进行了限制。
      本条的立法意图还在于与国际惯例的接轨，其所规定的“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”鼓励当事人就造价争议自行协商或通过专家、专业机构进行协商，避免一旦有争议即兴讼并要求鉴定，这与DRB（争端评审委员会）模式、DAB（争端裁决委员会）模式以及FIDIC（国际咨询工程师联合会）2017版合同最新确立的DAAB模式等国际工程诉前争议解决的思路类似。
      亮点五、放弃工程价款优先受偿权损害建筑工人利益的不予支持 
      建设工程价款优先受偿权从诞生之初就备受争议，其中最重要的一点在于是否可以约定放弃。
      认为不可以放弃的理由主要包括：首先，如果允许通过约定而取消，与立法维护承包人权益的初衷相违背；其次，优先受偿权是具有较强人身性质的法定担保物权，不得以约定方式放弃。然而，现实当中即使规定了优先受偿权不得放弃，却也难以百分百地实现。由于优先受偿权实现的途径是折价或拍卖，但有很多类型的建设工程并不宜折价或拍卖，比如建设工程经验收不合格，且无法予以修复的。这就造成了不放弃也必须放弃的尴尬情况。
      认为可以放弃的理由主要包括：首先，当事人的自由处分符合民事主体意思自治原则；其次，承包人逾期行权将丧失优先受偿权，因此承包人主动弃权，与被动失权一样，并无不妥；再次，弃权后再主张弃权无效有违诚信。但是，如果规定了优先受偿权可以放弃，发包人和向发包人提供授信的金融机构肯定更加倾向于要求承包人限制或者放弃优先受偿权，这有可能造成双方权利义务的失衡，进而影响到供货商、劳务工人等相关利益方。
      因此，司法解释（二）第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，明确了除非约定损害建筑工人利益，放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效。本条特别突出了建筑工人利益，相关原因最高院民一庭负责人答记者问时进行了阐述：“《解释》对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；……”。 
      亮点六、支持实际施工人维权主张的两种不同选择
      司法解释（二）为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的选择，分别为第二十四条“实际施工人向发包人主张权利的情形”和第二十五条“实际施工人提起代位权诉讼”。
      第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
      相比较司法解释（一）第二十六条，司法解释（二）第二十四条主要有以下三点修订：
      第一、突出了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，这就要求当事人在日常管理中做好工程价款证据管理工作。
      第二、对于追加转包人或者违法分包人，司法解释（一）规定为“可以追加”，司法解释（二）规定为“应当追加”。这主要是基于在审判实践中，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，案件事实难以查清，最终导致法律责任难以界定。
      第三、转包人或者违法分包人追加后，司法解释（一）规定为“当事人”，司法解释（二）规定为“第三人”。这厘清了发包人、实际施工人与转包人或者违法分包人之间的法律关系，避免了审判实践中有的追加为共同被告、有的追加为第三人的情况。
      从司法解释（一）第二十六条到司法解释（二）第二十四条，因为相关规定突破了合同法基本原则（合同相对性），一直存在争议，有观点认为这一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例；另一方面抑制了施工合同各方的守约意识，不符合现代法治精神。但是，法律要面对的现实情况是复杂的，笔者认为，司法解释（二）在坚定维护社会弱势群体合法权益方面与司法解释（一）的立法思想一脉相承，特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。
      第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” 
      针对“怠于行使到期债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此，实际施工人在提起代位权诉讼时应注意，怠于行使到期债权，应当仅限于债务人通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未主张，若以其他方式，无论以口头或者书面方式向次债务人主张债权，并不能认为是债务人向次债务人主张过权利。

      从2005年1月1日起施行的司法解释（一），到即将于2019年2月1日起施行的司法解释（二），十数载光阴弹指一挥间，我国建筑业的发展日新月异，相关的法律法规也在持续完善。司法解释（二）必然能够促进建筑业的健康发展，进而为我国的城市化进程、“乡村振兴”战略、“一带一路”战略、供给侧结构性改革提供助力。

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