摘自《法院审理建设工程案件观点集成（第二版）》第六篇建设工程专业分包

一、劳务分包与工程分包的定义

（一）劳务分包
“劳务分包”一词目前还没有法律或法规对其作出明确的定义，对“劳务分包”的规定见于部门规章和地方性规定中。2004年2月3日建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业分包给其他建筑业企业完成的活动。”第5条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。……。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成活动。……”即劳务作业分包与专业工程分包并列，均属于施工分包。《建筑业企业资质管理规定》第5条第1款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质三个序列。”根据目前劳务分包的实践并结合上述规定，劳务分包企业是指是施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动。其本质属性是：劳务分包企业即从事劳务作业的分包人必须具有相应的劳务分包资质；劳务分包所指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分而不是完成分包工程本身。劳务分包的内容或者标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务作业分包的根本界限。劳务分包有合法分包和违法分包之分。违法劳务分包的情形包括：1、施工单位将其承包范围内的劳务作业分包给不具有相应劳务分包资质的单位或个人；2、劳务分包单位将其承接的劳务作业再次分包；3、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要材料款和大、中型施工机械设备台班费用。
（二）工程转包
工程转包为我国法律法规所明确禁止，所有的工程转包均为违法无效。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”国务院《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”根据上述法律法规中的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（三）工程分包
我国现行法律法规中允许合法的工程分包。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第272条第2、3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律法规中的规定，专业工程分包是工程承包人将建设工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应专业资质的施工企业施工的行为。工程分包有合法工程分包和违法工程分包之分。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，有未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程在分包的。”
二、劳务分包和工程转包、工程分包的区分与认定
根据上述对劳务分包定义及其自身法律特征的分析，劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生而来，劳务分包合同的内容指向的是工程中的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，而劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，在支付劳动报酬时，以清工（按工日）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。而转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往仅以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。而专业工程分包是建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。它不仅包含一定的劳务内容，还包含完成专业工程所需的所有其他工作，如提供专业技术、管理、材料的采购等等。在区分劳务分包和工程分包时，应当注意的是，劳动分包企业除了可负责工程中的劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外的铺材的采购供应，劳务分包企业根据劳务分包合同约定负责建筑材料铺材的采购供应不影响劳务分包合同的性质和效力。但如果劳务分包企业还同时负责建筑材料你主材的采购供应，则不再属于劳务分包，而应认定为工程分包。
由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，故在建筑市场中，存在着不少以劳务分包名义转包或者违法分包之实的现象，企图为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。司法实践中，法院主要是通过仔细分析和研究双方签订的合同条款中的实质内容区分彼此。例如南宁市中级人民法院（2012）南市民二终字第109号的判决中，钦州二分公司与永邦公司签订的《劳务分包合同》第3.1条中承包内容约定：“建筑所有主材（钢筋、混凝土、砖、砂、石、石灰膏、水泥、混凝土、填充沉降缝及伸缩缝所需的材料、钢丝网、搅拌站、混凝土泵机、铲车及操作人员）均由甲方）（钦州建筑二分公司）负责，其他工程上所需要的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具，全部由乙方（永邦公司）负责直至主体和粗装修工程竣工为止。”第          4.1.1条约定：“本工程以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包。”该合同中明确约定了永邦公司承包的内容是工程劳务。建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由钦州建筑二分公司负责，并不存在工程转包的内容。虽然合同中约定永邦公司负责“其他工程上所需的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具”、“以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包”，但该约定并不影响双方所签订的劳务分包合同的性质和效力。因此，该案《劳务分包合同》的性质为劳务分包合同，而非转包合同或违法分包合同，该合同合法有效。钦州建筑二分公司未能履行合同约定，构成违约行为，应当按照合同约定向永邦公司承担违约责任。

综上所述，劳务分包和工程转包、工程分包本身不存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程转包、工程分包之间有着千丝万缕联系，很多时候往往不易予以区分，特别实在相关主体以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实时，这就需要我们在实践中对三者之间的各自特性进行归纳，以避免因未能有效区分造成法律适用上的混乱而导致相关案件裁判错误或失当。在劳务分包过程中，无论是施工企业还是劳务分包分包企业，都应当严格按照现行有关劳务分包的法律法规规章的规定规范操作，注意规范和防范其中可能存在的风险，而不应以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实。

法规科